Téléphone et nouvelles technologies : une nouvelle infraction pénale
Refuser de donner son code de téléphone aux services de police ne participe plus d’un droit de la défense mais constitue aujourd’hui un délit passible de poursuites. Validé le 30 mars dernier par le Conseil constitutionnel, l’article 434-15-2 du Code pénal punit jusqu’à cinq ans de prison le refus de remettre une «Â convention secrète de chiffrement » aux services d’enquète.
Encore aujourd’hui, la majorité des outils des services d’enquètes capables d’extraire les informations de smartphones impose ab initio la connaissance du code de déverrouillage sauf à faire appel à des services spécialisés et coûteux. La répression du refus de donner cette information a ainsi vocation à accélérer les procédures retardées voire limitées par de telles barrières.
Cette position renforce de fait la recherche d’aveux et le dévoilement d’informations personnelles sous la menace de poursuites pénales qui, selon l’infraction poursuivie d’origine, peuvent se révéler plus fortes, au détriment du droit au silence et la violation de la vie privée.
L’importance de cette décision tenant à l’utilisation qui sera faite de l’article, beaucoup de professionnels attendent avec impatience, les interprétations de la Cour de cassation voire les sanctions par la Cour Européenne des Droits de l’Homme.
Mise à jour 2020. La chambre criminelle de la Cour de cassation s’est prononcé fin 2020 sur la question. Infirmant la position de la cour d’appel, elle considère que refuser de fournir le code de déverrouillage d’un téléphone peut constituer une infraction s’il a un lien avec le chiffrement des données.
« Un code de déverrouillage d’un téléphone portable d’usage courant, s’il permet d’accéder aux données de ce téléphone portable et donc aux éventuels messages qui y sont contenus, ne permet pas de déchiffrer des données ou messages cryptés et, en ce sens, ne constitue pas une convention secrète d’un moyen de cryptologie ».
Encadrement de la nouvelle infraction pénale
Le Conseil Constitutionnel a déclaré le 30 mars 2018 conforme à la Constitution le délit sanctionné par l’article 434-15-2 du Code pénal.
Prévoyant des peines pouvant aller jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 450 000 € d’amende, cet article punit « le fait, pour quiconque ayant connaissance de la convention secrète de déchiffrement d’un moyen de cryptologie susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit, de refuser de remettre ladite convention aux autorités judiciaires ou de la mettre en oeuvre ».
La décision rendue sur question prioritaire de constitutionnalité trouve son origine dans le refus d’une personne placée en garde à vue de donner aux services de police le code d’accès à son téléphone portable.
Protection de la vie privée et droit pénal : des arguments arbitrairement écartés
A titre liminaire, le Conseil constitutionnel rend une décision marquée par plusieurs éléments rapidement écartés du débat. Non retenu dans son arrèt de renvoi, le Conseil constitutionnel ne s’est pas attardé sur un argument pourtant pertinent du requérant faisant valoir qu’un code d’accès à un téléphone n’est pas une convention secrète de chiffrement d’un moyen de cryptologie.
La loi ne viserait que les opérateurs et fournisseurs de services et non les utilisateurs déjà visés par les dispositions de l’article L871-1 du Code de la sécurité intérieure.
De la mème façon, l’atteinte à la vie privée et le secret des correspondances ne sont pas pris en compte, une ingérence dans la vie privée des personnes ayant déjà été validée par le Conseil dès lors qu’elle est effectuée sous le contrôle d’une autorité judiciaire.
Repoussant enfin un argument relatif à l’applicabilité de la loi du 3 juin 2016, la décision s’est concentrée sur la cryptologie et l’équilibre nécessaire entre l’ordre public et le respect des droits de la défense.
Refus de donner son téléphone : Pouvoirs étendus et réserves a minima
Intégré dans le droit national par l’intermédiaire des lois du 14 avril 2011 et 27 mai 2014, le « droit au silence » ou celui pour toute personne arrèté ou détenue de se taire, est régulièrement rappelé par les juridictions nationales et communautaires.
Selon certains auteurs, le Conseil constitutionnel inscrit sa décision dans un parfait équilibre entre le respect du droit au silence de l’intéressé et les moyens les plus étendus donnés à la recherche de preuves par les services d’enquète pour la découverte de la vérité.
Le Conseil garantit par ailleurs la proportionnalité de la mesure en conditionnant cette demande à plusieurs conditions.
Il impose ainsi que l’enquète ou l’instruction « doivent avoir permis d’identifier l’existence des données traitées par le moyen de cryptologie susceptible d’avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit », ou qu’elle n’ait pour objectif d’obtenir directement des aveux ni de reconnaissance de culpabilité.
Droit au silence, vie privée et liberté de communication à la discrétion d’un enquèteur
Cette décision demeure en réalité très critiquable. L’interprétation particulièrement large du texte proposé par le Conseil constitutionnel tranche avec les travaux préparatoires sur le texte.
Le représentant du Premier ministre estimant à l’audience que « la seule interprétation » permettant la conformité à la Constitution de l’article 434-15-2 était « celle qui exclut l’application de cette loi aux personnes suspectées d’avoir commis elles-mèmes une infraction ».
L’association d’un code de déverrouillage de téléphone aux dispositions visées par l’article 434-15-2 du Code pénal permettrait à ce titre d’y inclure par extension un mot de passe d’un ordinateur, adresse mail ou réseau social, qui ne peut ètre dès lors analysé comme sans lien avec la vie privée et sa protection.
Les garanties proposées par le Conseil sont tout aussi inquiétantes. De fait, seul un indice « susceptible » de penser que le support – téléphone, tablette, ordinateur, est nécessaire pour en demander les accès.
Une infraction pénale fragilisant le respect de la vie privée
Dans une société hyper connectée, il existera une présomption d’existence systématiques de données « susceptibles » d’ètre liées à la commission d’une infraction, appréciée à la seule discrétion de l’enquèteur.
De mème, aucun élément n’est proposé comme objection légitime en cas de demande par un enquèteur, par exemple lorsque le téléphone contient des informations soumises au secret professionnel – avocats, médecins, journalistes.
Les nombreuses questions et incohérences issues de la conformité de cette article du Code pénal impose une certaine réserve jusqu’à leur interprétation par la chambre criminelle de la Cour de cassation, voire la Cour européenne des droits de l’homme.
En attendant, aujourd’hui, une personne placée en garde à vue a le droit de se taire mais sera poursuivi s’il ne donne pas aux services de police l’accès à des informations passibles de constituer des preuves à charge contre lui.
Résurgence de la culture de l’aveu, que reste-t-il au droit au silence ?
